Na atualidade, impossível não observar a evolução das relações econômicas e jurídicas, onde vislumbramos uma forte perspectiva de simplificação e desburocratização, o que cria um terreno fértil para novos modelos de negócio e atuação empresarial.

Nós estudamos vários modelos de vinculação jurídica, onde se percebe vantagens financeiras, tributárias, cíveis e trabalhistas, tudo implementado sob um panorama de conformidade com a lei e os novos entendimentos.

A Reforma Trabalhista – Lei nº 13.467/2017 – transcendeu o debate das relações de emprego e viabilizou a flexibilização das relações de trabalho com reflexos transdisciplinares, inclusive na esfera tributária. Exemplo: o art. 4º-A, da Lei nº 6.019/74, passou a possibilitar a terceirização da atividade fim. Exsurgiu, na esfera tributária, discussão a respeito da (im) possibilidade de creditamento de Contribuição ao PIS e de COFINS, no regime não-cumulativo, a título de “insumos”, sobre pagamentos a terceirizados que exercem atividade fim, mesmo que não seja em caráter temporário.

Art. 40 -A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Ainda, a nova legislação laboral flexibilização dos critérios de “pessoalidade” e “não-eventualidade” – com a criação do “autônomo exclusivo”: Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

Assim, se é permitida a contratação de “autônomo exclusivo” (preenchendo requisitos de pessoalidade e não-eventualidade), sem vínculo, por que se apontaria vínculo empregatício com prestador de serviços, via PJ, com base nos mesmos critérios?

Se é permitida a terceirização da atividade fim, por qual razão uma pessoa jurídica não poderia prestá-la diretamente – força argumentativa?

Alerte-se que não há “legalização” da “Pejotização”, ao contrário do que se deu com relação à terceirização da atividade fim, atualmente lícita – todavia, sua identificação pelos órgãos públicos pode encontrar mais barreiras (figura do “autônomo exclusivo” e possibilidade de terceirização da atividade fim podem fortalecer o argumento em prol dessa possibilidade).

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já vem alterando seu entendimento acerca da “Pejotização” – tem-se exigido maior acervo probatório para se admitir efeitos tributários no caso concreto, onde uma assessoria jurídica especializada pode impedir a geração de malsinado passivo trabalhista-tributário:

A) SERVIÇOS DE ENGENHARIA E CONSULTORIA: CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. PEJOTIZAÇÃO. SEGURADOS EMPREGADOS. RELAÇÃO DE EMPREGO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. Constatado que em nenhuma das relações de trabalho concernentes às pessoas jurídicas, cujos sócios foram qualificados como segurados empregados pela fiscalização, houve a comprovação da existência concomitante dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego, a parcela do lançamento, cuja base de cálculo foi a remuneração de segurados qualificados como empregados não pode prosperar. (Acórdão nº 2201-004.763, julgamento em 06/11/2018)

B) SERVIÇOS MÉDICOS: NORMAS PROCEDIMENTAIS DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS. REQUISITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. Não restando constatado a existência dos elementos constituintes da relação empregatícia entre o suposto “tomador de serviços” e o tido “prestador de serviços”, não poderá o Auditor Fiscal desconsiderar a personalidade jurídica da empresa prestadora de serviços, enquadrando os trabalhadores desta última como segurados empregados da tomadora, com fulcro no artigo 229, § 2º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, c/c Pareceres/CJ n.º 330/1995 e 1652/1999. (Acórdão nº 2401-005.900, julgamento em 05/12/2018)

C) SERVIÇOS DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE. GENERALIZAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. Para a aplicação de penalidade mais gravosa é necessária a demonstração pela autoridade lançadora da intenção firme do infrator de praticar a conduta ilícita perante o Fisco, não deixando margem de dúvida a respeito da existência do dolo. Segundo o conjunto probatório dos autos, a contratação de pessoa jurídica para prestar serviços de representação comercial não pode ser considerada fraudulenta de forma genérica, como subterfúgio para dissimulação de relação de emprego, conforme pretendeu o agente de fiscalização. Quando não evidenciada a ocorrência das condições que autorizam a majoração da multa de ofício até o importe de 150%, cabe afastar a qualificação da penalidade, reduzindo-a ao patamar básico de 75%. (Acórdão nº 2401- 005.952, julgamento em 17/01/2019)

Não vamos aqui alocar entendimentos dos tribunais trabalhistas, eis que as ações estão começando a chegar e os entendimentos nos rementem, cada vez mais, a prospecção de novos modelos de contratação. Ato contínuo, percebe-se, pois, que o CARF vem exigindo acervo probatório de maior complexidade para a verificação dos critérios que caracterizariam a relação empregatícia – como exemplo, o Acórdão 2301-005.788, de janeiro de 2019 (relativo à prestação de serviços médicos e de saúde), por meio do qual se firmou que a determinação contratual do local de prestação de serviços não é elemento suficiente para a presunção de existência subordinação, afastando, na prática, os efeitos tributários de eventual conclusão pela existência de vínculo empregatício.

Notem que a Reforma Trabalhista criou institutos como o “autônomo exclusivo” e viabilizou a terceirização da atividade fim, que flexibilizam as relações de trabalho e podem constituir fortes elementos argumentativos para a mitigação, em determinadas hipóteses, da presunção de fraude trabalhista nos casos de contratação de pessoa jurídica (PJ) para prestação de serviços (“Pejotização”) – que não fora, de forma alguma, legalizada; b) Para efeitos tributários, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), após a Reforma Trabalhista, passou a demandar acervo probatório mais robusto para a constatação/presunção de fraude (“Pejotização”); c) A contratação direta de “empregado”, mediante pessoa jurídica, ainda apresenta riscos (mesmo que mitigados) de constatação de fraude trabalhista, com repercussões tributárias. – Remanesce, ainda, em adição aos riscos, desvantagem relativa à dupla tributação da receita bruta (32,66%), o que pode ser afastado na prestação de serviços via Sociedade em Conta de Participação (SCP).

A Sociedade em Conta de Participação (SCP) – Reunião de sócios para a realização de uma ou mais operações comerciais, inexistindo vedação com relação ao ramo de atividade – Relação jurídica de natureza negocial (“contratual”).

Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a sociedade em conta de participação – SCP, tem tido seu uso incrementado em negócios de risco principalmente nos setores como o da construção, administração hoteleira, bem como para proporcionar vantagens na estruturação jurídica de negócios empresarias, inclusive na organização das forças de trabalho nas empresas.

Por se tratar de uma sociedade não personificada, a sociedade em conta de participação não possui capacidade seja para adquirir direitos e obrigações, seja capacidade processual. Pode ser constituída com facilidade através de contrato particular, escritura pública, ou até mesmo não ser constituída formalmente, podendo, porém, provar a sua existência de fato, por qualquer meio.

A SCP é caracterizada por duas espécies de sócios. O sócio ostensivo é o responsável pela execução do objeto social e possui capacidade única e exclusiva de contratar e de se obrigar perante terceiros. O sócio participante não se obriga perante terceiros, apenas fornece fundos para o sócio ostensivo, participando, entretanto, dos eventuais lucros ou prejuízos nos termos ajustados no contrato social.

A aplicabilidade prática da sociedade em conta de participação está atrelada, geralmente, a um empreendimento de risco, em que o sócio participante aporta bens e capital como investimento, e confia ao sócio ostensivo a execução de determinado objeto social. Porém, sua utilidade não se resume apenas a investimentos de risco, trata-se, outrossim, de excelente instrumento voltado para a organização empresarial em diversos aspectos, inclusive no que diz respeito a organização das forças de trabalho, especialmente para diminuir os encargos trabalhistas inerente das contratações, bem como os riscos trabalhistas assumidos pelas empresas.

Neste contexto, destacamos as empresas prestadoras de serviço de empreitada que contratam profissionais extremamente qualificados para atuarem em determinados projetos específicos. A contratação feita com base nas necessidades de cada projeto, varia com frequência no número e no tipo de profissional contratado, para cada prestação de serviço. Dessa forma, é inviável para essas empresas manterem um grande número de empregados celetistas, vez que nem sempre esses profissionais estarão atuando nos projetos, além dos altos salários devidos em razão da alta qualificação profissional.

Assim, a empresa pode valer-se da constituição de uma SCP para cada projeto desenvolvido, com seus parceiros, técnicos qualificados, com o objetivo social específico de realização daquele objeto. Dessa maneira, obviamente, a sociedade empresária contratada para o projeto seria a sócia ostensiva e os técnicos parceiros os sócios participantes. A contribuição de tais técnicos se daria por meio da força de trabalho (indústria), o que não é vedado no âmbito das sociedades em conta de participação. Ficaria então estabelecida uma participação nos resultados da sociedade em conta de participação, destinada ao técnico sócio participante, por sua contribuição na formação do fundo social (mediante utilização da força de trabalho).

O modelo de SCP seria perfeitamente viável se não estiverem presentes os pressupostos que configuram a relação de emprego, o que a moderna relação de trabalho quer imprimir. Dessa forma, o modelo deve ser empregado com cautela, pois não é de se negar a existência de riscos no sentido de reconhecimento do vínculo trabalhista e da consequente formação do passivo trabalhista para a sociedade que adotá-lo.

Mas não só a sociedade empresária se beneficiaria com o modelo sugerido. Para os técnicos parceiros o mesmo também se mostra interessante, pois as SCP não geram os custos contábeis existentes em outros modelos de contratação de prestação de serviço, não havendo, ainda, que se falar em emissão de notas fiscais, já que o colaborador não é contratado, mas sim sócio participante da SCP, recebendo distribuição de lucros.

Finalmente – Vantagens da Sociedade em Conta de Participação (SCP):

a) Admite objeto contratual mais amplo que o Consórcio de empresas, o qual só pode ser constituído para a concretização de empreendimento específico, sob pena de configuração de “sociedade de fato” (ex: participar de determinado procedimento licitatório ou erigir determinado edifício);

b) Não caracteriza sociedade strictu sensu, como seria o caso da Sociedade de Propósito Específico (SPE), afastando a condição pública de sociedade;

c) Mitiga riscos de reconhecimento judicial/administrativo de fraude trabalhista/fiscal (“Pejotização”), por ter caráter inovador e, claramente, por poder se sujeitar a distribuição de lucros variável e compatível com a contribuição de cada sócio para o empreendimento;

d) Impede a dupla tributação das receitas (haja vista que a distribuição de lucros e dividendos é isenta), diferentemente da contratação direta de pessoa jurídica para prestação de serviços;

e) Compartilhamento de despesas, inclusive de tributos;

f) Economia tributária/previdenciária;

g) Maior liberdade de contratação: por se tratar de relação puramente negocial/contratual, existe maior margem para pactuação das cláusulas, em oposição a contrato de trabalho (regido pela CLT).

h) Diluição das receitas trimestrais em mais de uma sociedade, o que impacta na (des) necessidade de recolhimento de adicional de 10% ao IRPJ

Importante frisar que estamos falando em regular execução do contrato da sociedade em conta de participação, ou seja, aquela em que gerência, gestão financeira, orçamentária, contábil e jurídica estão a cargo única e exclusivamente da sócia-ostensiva, que pratica todos os atos necessários para o desenvolvimento do empreendimento perante terceiros, cabendo ao sócio participante (outrora chamado sócio oculto) ter sua atuação restrita à de investidor.

O tipo societário da SCP é um contrato que produz seus efeitos somente entre as partes, sendo irrelevante eventual registro, nos exatos termos do “caput” do art. 993, do Código Civil.

Esse tipo de contrato – SCP – tem seu regime jurídico inteiramente disciplinado no Código Civil, devendo tal regramento ser respeitado, seja nas relações empresariais, consumeristas, civis ou trabalhistas, por uma questão de SEGURANÇA JURÍDICA.

Para empresas experts em terceirização, esse modelo tem suprido grandes lacunas e tem dado resposta equânime as questões afetas as novas formas de contratação de relações de trabalho, que não só a relação de emprego.